新证券法上市公司监管制度解读之：抓实“关键少数”强化中介职责

来源：证券日报  发布日期：2020-04-29

新证券法3月1日起正式施行，我国资本市场的法治化、市场化进入新阶段。新法是证券领域的基本法，市场化发展意味着监管重心进一步从事前向事中、事后转移。上市公司的关键少数群体（董监高、控股股东、实际控制人等）和中介机构作为资本市场主体监管的核心对象，其表现如何对于有效市场的构建至关重要。前者对上市公司的经营有着重大影响，后者对缓解投融资两端的信息不对称不可忽缺。针对二者行为规范和责任追究的升级，是新证券法重塑我国资本市场格局中的一大亮点。

法人违法，“大脑”难辞其咎

中外大量公司违法实例表明，董事、高管的恣意妄为或疏于管控是主因或内因，而由于我国上市公司股权结构的现实特点，控股股东、实际控制人往往也难脱干系甚至就是主谋。例如媒体曾多有报道的ST慧球，公司对外违规担保达20多亿，即是由其实际控制人鲜言及其关联人实施的。

新证券法因此加大了对关键少数群体的监督约束。例如，第80条已更多涉及该群体的情况变化，作为公司应予临时报告的重大事件；控股股东、实际控制人对重大事件产生较大影响的，还被要求配合公司进行披露。又如，第44条对短线交易的规范中，董监高、持股5%以上自然人股东所受的限制，被拓展适用于其配偶、父母、子女以及利用他人账户的代持。

更多的变化出现在责任端。招股书中有重大虚假内容的，负有责任的控股股东、实际控制人与发行人类似，也有可能被责令买回证券。董监高违反法律、行政法规或章程给公司造成损失，控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益的，上述关键少数人将可能成为投资者保护机构所发起派生诉讼的被告。

尤为引人瞩目的是在证券民事责任中，新法第85条加大了某些关键少数人对发行人信息披露义务的兜底责任，其中对于发行人的控股股东、实际控制人，一改旧法中的一般过错责任原则，转而适用过错推定责任原则。换言之，现在他们必须证明自己没有过错，才能在因发行人虚假陈述而被诉时免于承担连带赔偿责任。以往民事诉讼实践中，原告投资者要举证证明发行人的控股股东、实际控制人存在过错，以及该过错与投资者自身损失之间存在因果关系，难度较大。过错推定责任实质上是将举证责任倒置，有助于投资者实现民事赔偿的主张。

行政责任方面，新证券法增加了关键少数群体信息披露违法行为的类型，在吸收证监会《信息披露违法行为行政责任认定规则》相关内容和实践经验的基础上，关键少数人“组织”“指使”和“隐瞒”信息披露违法行为均需承担行政责任。同时，新法大幅提高了针对关键少数群体信息披露违规行为的处罚力度，其可被处高至一千万元的罚款。对于发行阶段的虚假陈述行为，区别于发行人以“非法所募资金金额”为计算标准，对关键少数群体的罚款幅度为“违法所得”的百分之十以上一倍以下。在罚则中，针对直接负责的主管人员和其他直接责任人员施加的个人责任，整体上得到加强。此外，随着刑法修正案准备的成熟，一些聚焦关键少数群体的刑事惩戒正越来越近。

市场对话，“看门人”须归位尽责

投融资双方之间，证券公司、证券服务机构等中介扮演着桥梁角色。新证券法从压实中介职责角度，对中介机构及其工作人员的履职义务、追责方式、违法处罚幅度等内容进行了调整，强化了其作为市场“看门人”的作用，有利于保障上市公司信息披露的真实、准确、完整。

在我国资本市场不完善、声誉和诚信机制不健全的情况下，中介机构对发行人、上市公司违法行为把关不严甚至串通协助造假，承担连带责任在一定程度上确有必要。新法第85条规定，保荐人、承销的证券公司应与前述关键少数群体一样，需对受损投资者承担过错推定的连带赔偿责任；而与旧法第69条不同，这种过错推定还被延展适用于这些证券公司的“直接责任人员”。

与之相似，为发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具文件的证券服务机构，若文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，给他人造成损失的，应与委托人承担连带赔偿责任，除非能够证明自己没有过错。值得一提的是，新证券法这次明确将律师事务所纳入证券服务机构范畴。证券服务机构未履行勤勉尽责义务的，对其行政处罚幅度由之前最高可处业务收入五倍的罚款，提高到了十倍，还可能被处暂停或者禁止从事证券服务业务等。

4月24日证监会通报了2019年下半年针对86家申报首发企业的现场检查情况，其中也揭示出涉及中介机构的不少问题。通报披露，证监会对其中存在执业质量问题的21家保荐机构、17家会计师事务所、7家律师事务所，根据情节轻重启动了相关处理措施程序。证券中介机构如不能守正创新、努力提高执业质量，将面临更加严厉的查处问责。

总体而言，针对上市公司关键少数群体和证券中介机构，新证券法主要从扩展主体和行为规制范围、调整民事责任追究方式、提升行政处罚幅度等方面进行了强化。新的法治和市场环境应促进一种社会氛围，关键少数群体依法依规行事，中介机构审慎勤勉尽职，做到敬畏风险、敬畏专业，成为资本市场改革发展稳定的积极力量。